小羽创业背后的知识产权那点事——从另一个角度评2016年全国三卷作文

2016年全国三卷作文材料如下：“历经几年试验，小羽在传统工艺的基础上推陈出新，研发出一种新式花茶并获得专利。可是批量生产不久，大量假冒伪劣产品就充斥市场。小羽意识到，与其眼看着刚兴起的产业这么快就走向衰败，不如带领大家一起先把市场做规范。于是，她将工艺流程公之于众，还牵头拟定了地方标准，由当地政府有关部门发布推行。这些努力逐渐见效，新式花茶产业规模越来越大，小羽则集中精力率领团队不断创新，最终成为众望所归的致富带头人。”

这本是一个典型又励志的创业故事，我相信小羽同学很快会获得或者已经获得各种“杰出青年”奖章、“带头致富”典型等等头衔。但是，如若从知识产权的专业的角度看，或许故事不会这么圆满。

“历经几年试验，小羽在传统工艺的基础上推陈出新，研发出一种新式花茶并获得专利。”是的，专利不易。一项专利的获得本应是一件很庄严的事，因为这意味你的技术获得了国家法律的保护，有了国家的强制力作为后盾，而且这种保护是全国性的、垄断性的——任何人未经你的许可便不得再实施与之相同或相似的技术。但是实际上，在我国，鉴于国情及专利制度，很多专利被按上了一个不光彩的头衔——垃圾专利，因为它们毫无意义、无法实施、滥竽充数。在一些知识产权发达国家，专利申请、维护、运营会是它们企业经营中一笔极大的开销，因为如前所述，国家强制力为你背书，你当然得付出相应的对价。而在我国，专利申请、维护的费用却极其低廉，专利甚至变得人人触手可得。这些本意是好的，至少连续几年全球专利申请量第一的头衔让我们挣足了面子，但是我们是不是也该回过头来审视下我们当初这些“本意是好的”制度了呢？

“批量生产不久，大量假冒伪劣产品就充斥市场。小羽意识到，与其眼看着刚兴起的产业这么快就走向衰败，不如带领大家一起先把市场做规范。”从法律的概念上来说，所谓“假冒伪劣”产品更多的应归类到商标、原产地标识、产品质量的范畴，与专利的关联不多。但是我想这里表达的意思应该是很明白的：即使小羽获得了专利，但是他阻止不了大量的其他市场主体未经他的许可而实施他的专利技术，即所谓的专利侵权。刚开始看到这一段的时候，我还调侃：“小羽同学这是对我们的专利保护体系没有信心吗？”但是再细细一想，小羽同学的选择也许才是正确的。没错，专利权是一种垄断权，小羽这时候完全可以拿起法律的武器来维护自己的权益——去知识产权局投诉、去法院起诉，甚至报案（假冒专利罪）。但是现实中小羽会面临哪些问题呢？

1、时间成本。从题目中来看，所谓的新式花茶应该是发明专利，至少应包括花茶本身及其制备工艺。而做知识产权案件的律师都知道，这类案件技术判断的难度是要远高于一些普通的技术类案件的，如至少会涉及如下问题：花茶成分的对比；是否落入数值保护范围的判断；被告工艺的取证；司法鉴定；是否适用举证责任倒置……。一审二审下来，没个三年是别想结案的。

2、“节外生枝”的无效宣告程序。是的，任何人（记住是任何人！）看你的专利不顺眼了，都可以去专利复审委员会嚷两句：“你这啥破玩意，别人早就有了！老子要把你撤掉！”（专利法律语言称为：以涉案专利不具有新颖性而提起无效宣告请求）。作为专利侵权案件的被告，更是恨不得立刻把专利权人的证书撕掉。即使发明专利可以不中止审理，但是，既然有这个程序就有风险，万一被无效了，那可真是鸡飞蛋打了。

3、money！money！money！很显然，小羽不是富二代、官二代，他大概率是个茶农的后代（不然他钻研个花茶干嘛！）他需要付出律师费、诉讼费、鉴定费、交通费（小羽同学大概率是在南方，至少为应对无效宣告程序及后续的行政诉讼程序，他必须或委托律师及专利代理人飞到北京），而官司即使赢了，能赔多少他却是很没底的。作为一个茶农的后代，这些不能不考虑啊！

于是乎，现在我也觉得，小羽，你做对了。

“于是，她将工艺流程公之于众，还牵头拟定了地方标准，由当地政府有关部门发布推行。”实话说，既然申请了专利，小羽同学，你就不需要多此一举的公布于众了，因为网上都能查到。我们重点说说小羽“牵头拟定了地方标准”这件事。根据《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国标准化法实施条例》相关规定，我只能说，小羽同学，你能干成这事，还真不一定是茶农的后代……

对于国家高考中第一次涉及到知识产权问题，作为一名知识产权专业人员，我是感到兴奋的。当然，从业时间长了，自然看问题的角度会有些不一样。以上不同角度的解读，就当是给每年段子手炮制“高考零分”神作的时候凑凑热闹吧！